La leçon de droit fiscal de Bercy au président de la Commission des finances de l’Assemblée nationale / Ces amendements qui pourraient coûter cher à la France

Les spectateurs des débats publics sur le budget 2026 à l’Assemblée nationale auront remarqué qu’une bataille d’arguments se joue régulièrement entre la ministre de l'Action et des Comptes publics, Amélie de Montchalin, et le président de la Commission des finances du palais Bourbon, Eric Coquerel concernant la constitutionnalité d’amendements que l’aile gauche de l’hémicycle s’enorgueillit d’avoir fait adopter pour alourdir la fiscalité des entreprises ou "des plus riches". Dans quatre notes, signées du directeur de la législation fiscale, Laurent Martel, que WanSquare a consultées, Bercy étaye la pensée de la ministre. Et force est de constater que certaines dispositions pourraient être sérieusement retoquées par le Conseil constitutionnel… voire être dangereuses si elles devaient malgré tout être appliquées.

Retour à l’actionnaire : un précédent en 2017

S’agissant d’abord de l’amendement 105 étendant la taxe sur les rachats d’actions (en abaissant le seuil de chiffre d’affaires à partir duquel les entreprises deviennent passibles de cette taxe à 750 millions d’euros contre 1 milliard d’euros aujourd’hui, en augmentant le taux, de 8 à 33 %, et en modifiant l’assiette en remplaçant la valeur nominale, augmentée de primes d’émission, par la valeur vénale de rachat), "la difficulté juridique naît de ce dernier point et présente un risque très élevé de non-conformité à la directive européenne mère-fille (le droit européen et international s’imposant au droit français, ndr)", prévient la direction de législation fiscale.

"La directive mère-fille prohibe la taxation des dividendes relevant de son champ au-delà d’une réintégration de 5 % de leur montant dans le bénéfice taxable. La Cour de Justice de l’Union européenne analyse le respect de ce plafond en agrégeant toutes les taxations mises en œuvre par les Etats membres, à tous les stades de la vie du dividende, non seulement lors de sa réception par la société-mère qui aussi lors de sa redistribution à l’actionnaire de cette dernière. C’est sur ce dernier fondement que la France avait été condamnée par la CJUE en 2017 pour sa taxe de 3 % sur les distributions de dividendes", rappelle-t-elle, ajoutant que "l’option consistant, pour sécuriser la disposition au regard du droit européen, à exclure de l’assiette de taxation la partie des réserves issue de dividendes"mère-fille" serait d’une grande complexité, anéantirait l’essentiel du rendement de la taxe, et exposerait la taxe entière à un risque très élevé de censure globale par le Conseil constitutionnel (jurisprudence Metro Holding) ".

Si bien que selon Bercy, les entreprises redevables liquideront et acquitteront probablement l’impôt dû en application de ces dispositions nouvelles, si elles sont définitivement adoptées, en attendant de pouvoir nouer un contentieux et solliciter la restitution de la taxe payée. "Au plus tôt la CJUE pourrait être saisie dès 2026, à l’occasion d’un recours en excès de pouvoir contre l’instruction fiscale qui commenterait les dispositions nouvelles. La taxe devrait donc, si le risque se réalise, être annulée entre 2027 et 2029, avec une restitution des sommes perçues dans l’intervalle augmentée des intérêts moratoires ".

Une application stricte du pilier 2 à l’international

Des règles juridiques qui s’appliqueraient logiquement de la même manière à l’amendement 2392 instaurant une contribution temporaire sur les dividendes exceptionnels des grandes entreprises applicables jusqu’au 31 décembre 2027 et prévoyant un barème progressif.

Concernant l’amendement 1866 abaissant le seuil de chiffre d’affaires à partir duquel s’applique l’imposition minimale à 15 % des multinationales (pilier 2 de la réforme fiscale internationale signée dans le cadre des travaux de l’OCDE et ayant fait l’objet d’une directive européenne), à 500 millions au lieu de 750 millions d’euros, Laurent Martel rappelle que le seuil de 750 millions d’euros de chiffre d’affaires s’impose à la France du fait de la directive. "Un de ses considérants prévoit que s’il est nécessaire de faire en sorte de décourager les pratiques d’évasion fiscale, il convient d’éviter les incidences négatives sur les petites entreprises multinationales opérant sur le marché intérieur. […] S’écarter de la directive sur ce point, en prévoyant une application de l’imposition minimale pour des entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 750 millions d’euros, aurait de grandes chances d’être considéré, y compris par un juge national, comme un défaut de transposition de la directive", ajoutant que "le seuil de 750 millions d’euros est le seul qu’il soit prudent d’appliquer pour éviter la contrariété avec les conventions fiscales bilatérales".

Le pilier 1 est pour le moment toujours inapplicable

Dans le même esprit, Bercy explique que l’amendement 1938, réformant la territorialité du bénéfice imposable en France, avec un rendement annoncé de 26 milliards d’euros, est lui aussi contraire aux conventions fiscales liant la France avec 125 Etats étrangers. "En vertu de l’article 7 du modèle de convention fiscale de l’OCDE, il en résulte que la France n’est autorisée à taxer que les bénéfices des entreprises qui sont situées sur son territoire. A l’inverse, elle n’est pas autorisée à taxer les bénéfices des filiales étrangères des groupes ayant des filiales ou des sièges en France, sauf transfert artificiel de bénéfices. D’autre part, la France n’est autorisée à taxer les bénéfices des sociétés que si elles interviennent en France sous la forme d’un établissement stable. […] Ces règles ne pourraient donc pas trouver à s’appliquer sauf à mettre en jeu la responsabilité de l’Etat et à imposer le remboursement de l’ensemble des sommes perçues de manière indue ". Seule une application du Pilier I de la réforme fiscale internationale de l’OCDE pourrait résoudre cette problématique. Or, sans l’application de ce pilier par les Etats-Unis, il est aujourd’hui inopérant.