Contrôle des concentrations : Bruxelles consulte pour mieux équilibrer concurrence et compétitivité / Entre des questions pertinentes et un angle d'analyse qui pourrait mériter une ouverture

C’est un sujet plus que régulièrement pointé du doigt par les entreprises européennes et leurs dirigeants, ayant été d’autant plus mis en lumière par les conclusions des rapports de Mario Draghi et d’Enrico Letta - qu’on ne présente plus. Le contrôle des concentrations en Europe pèse sur la compétitivité de ses acteurs économiques et représente un frein, parmi d’autres, à la construction de véritables champions européens. Ceci à l’heure où les besoins de souveraineté technologique, industrielle et numérique du Vieux continent se retrouvent sur le devant de la scène.

C’est dans ce contexte que Bruxelles a lancé au mois de mai un appel à contributions sur le sujet, clôturé la semaine passée. Le but : recueillir les avis des entreprises, de leurs fédérations, d’associations de juristes ou encore des autorités nationales de concurrence, dans le cadre de la révision des lignes directrices sur les concentrations horizontales et non horizontales, adoptées respectivement en 2004 et 2008. "C’est un rééquilibrage, plutôt assumé, qui permettrait d’introduire une approche du contrôle des concentrations moins centrée sur les intérêts des consommateurs, et davantage sur ceux des entreprises", remarque auprès de WanSquare Jacques-Philippe Gunther, associé chez Latham & Watkins.

Il faut dire, admet la Commission européenne, que l’économie a connu des mutations structurantes depuis l’adoption de ces lignes directrices. Elles n’ont, jusqu’ici, jamais été révisées. Ces évolutions ont logiquement produit des effets sur les dynamiques concurrentielles de nombreux marchés. Leur révision portera donc sur les domaines mis en évidence dans les orientations politiques et dans la lettre de mission adressée à la vice-présidente exécutive de la Commission, Teresa Ribera, ainsi que dans la boussole pour la compétitivité de Bruxelles. Elle tiendra également compte de certaines tendances plus larges. Au-delà de la consultation générale, une autre, plus approfondie, a permis de mettre l’accent sur sept sujets spécifiques, comme l’efficacité, les technologies propres ou encore la digitalisation, entre autres. Des thématiques qui ont du sens, estime l’avocat spécialiste du droit de la concurrence : "On peut se demander comment la digitalisation permet de réduire les barrières à l’entrée d’un marché, ou encore prendre en compte le rôle de l’intelligence artificielle dans l’émergence de nouveaux concurrents et l’inversion des rapports de force entre entreprises", indique-t-il.

Recommandations d’entreprises

Ces sujets semblent effectivement avoir eu de l’écho auprès des entreprises, comme en témoignent certaines réponses à la consultation, désormais disponibles, tant du côté des start-ups que des grands groupes. France Digitale, l’association représentant l’écosystème du capital-risque tricolore, explique : "La consolidation n’est pas seulement le moyen le plus rapide et le plus efficace d’entrer sur de nouveaux marchés, c’est aussi la stratégie la plus puissante pour construire rapidement une capacité d’innovation. Avec les fusions, les start-ups débloquent instantanément l’accès à des actifs essentiels, à des bases de clients élargies, à une infrastructure avancée, à des talents de premier plan et à une technologie de pointe, tout en mettant en commun les efforts de R & D, l’expertise et le financement pour alimenter des percées plus rapides". En clair, recommande notamment l’association, il devra par exemple être nécessaire de mieux reconnaître le rôle fondamental du M&A dans la construction d’un écosystème d’innovation dynamique européen, d’introduire une présomption de neutralité des fusions sur l’innovation, ou d’alléger la charge de la preuve pour les gains d’efficacité liés à cette dernière.

Orange, qui a été à la manœuvre ces dernières années sur le plan de la consolidation européenne - notamment avec la fusion entre Orange Espagne et MasMovil l’an passé, dont le sésame a dûment été obtenu auprès de la Commission après de longues négociations - expose aussi de son côté plusieurs limites aux lignes directrices actuelles dans son avis. Et notamment celle d’une approche existante trop axée sur les effets statiques de prix à court terme, qui ne tient souvent pas compte des avantages à long terme que les concentrations peuvent générer en améliorant la capacité, tout comme les incitations des entreprises, à investir et innover de manière durable.

Des paramètres pourtant essentiels dans un secteur à forte intensité capitalistique comme celui des télécommunications, précise l’opérateur historique, où les coûts fixes sont élevés, les cycles technologiques rapides et les périodes de retour sur investissements longues. Ce qui fait de la taille une condition sine qua non à des investissements durables et productifs, au maintien de la compétitivité, mais aussi au soutien des avances technologiques européennes, d’une connectivité améliorée, d’une utilisation élargie des services numériques, ou encore de la sécurité et de la souveraineté numérique. "Si les gains d’efficience sont reconnus comme des compensations potentielles (aux) préjudices (à la concurrence) présumés, ils ne sont jamais considérés comme suffisants pour justifier une concentration, car l’analyse reste ancrée dans une perspective statique", regrette l’opérateur.

La question qui reste

Bruxelles souhaite par ailleurs accompagner cette révision d’une étude économique, pour laquelle elle a lancé un appel d’offres, qui permettra d’apprécier les effets dynamiques des concentrations. Une mesure d’impact qui pourrait néanmoins être complétée par d’autres angles d’analyse, observe Jacques-Philippe Gunther, à l’instar de celui de l’efficacité des remèdes qui conditionnent le plus souvent l’autorisation de grandes opérations - et se traduisant généralement par des désinvestissements. Quelles sont les retombées concrètes de ces derniers sur la concurrence ? Ont-ils justement favorisé la concurrence ? Cela a-t-il profité à l’acquéreur ? Fallait-il appréhender les parts de marché à l’échelle européenne, ou mondiale, en fonction des industries concernées ?

"Il existe une forme de dogme, en matière de concentrations, à propos de ces remèdes structurels. Des remèdes comportementaux comme des ouvertures d’usines, des ouvertures d’accès, le verdissement de sites existants, ou des engagements temporels actés d’investissements, pourraient être bien plus efficaces pour les entreprises et les consommateurs, et amplement suffisants", pointe l’avocat. "Un grand nombre d’opérations ne se font pas du fait de la perspective probable de désinvestissements qui pourraient entraîner de la casse sur le plan des synergies ou rendre plus complexe des greffes sociales, par exemple", relève-t-il. Un aspect d’autant plus dommageable pour la compétitivité des entreprises européennes, que ces cessions se réalisent souvent au profit d’acteurs non européens. Au-delà des frontières de l’Union européenne, la Competition and Markets Authority (CMA) britannique a pourtant, pour mémoire et par exemple, récemment autorisé le passage de quatre à trois opérateurs télécoms outre-Manche à l’aide de ce type de remèdes comportementaux, comprenant des engagements chiffrés d’investissements ou de plafonnements temporels de tarifs de téléphonie mobile.

Tendances contraires

Un exemple à suivre ? Bruxelles assure, en tout cas, que cette consultation permettra d’éclairer la manière dont l’exécutif européen devrait évaluer les concentrations dans le cadre de son règlement en la matière, et sur les principes qui devraient sous-tendre ses lignes directrices révisées. Si ces dernières doivent offrir un cadre analytique actualisé, poursuit la Commission, juridiquement et économiquement solide, prévisible et fondé sur des données probantes, elle précise que la mission première du contrôle des concentrations dans l’Union européenne restera la même : préserver un marché intérieur dynamique, compétitif, incitant les entreprises à proposer à leurs clients et leurs consommateurs des produits innovants, abordables et de qualité.

Une consultation désormais terminée, qui devrait précéder une série de va-et-vient entre les autorités européennes et les principaux concernés, pour une modification des lignes directrices qui devrait intervenir dans le courant de l’année 2027, souligne Jacques-Philippe Gunther. Ce qui n’interviendra donc pas tout de suite. Cet élan européen, pour répondre davantage aux préoccupations des entreprises, s’inscrit néanmoins en parallèle d’une montée en puissance du rôle des autorités nationales de concurrence dans certains États membres, observe Jacques-Philippe Gunther, comme en France, où l’Autorité de la concurrence est en marche pour se doter d’un pouvoir d’évocation, à propos des opérations ne franchissant pas les seuils de notification en vigueur. C’est un nouveau sujet d’attention à anticiper désormais pour toute opération qui serait susceptible d’affecter la concurrence, observe Jacques-Philippe Gunther. L’Autorité française a, de son côté, pour l’instant prévu d’arriver à une proposition aux pouvoirs publics plus détaillée et complète de l’architecture de ce pouvoir d’ici à la fin de l’année 2025.