Management packages : le BOFiP laisse persister des zones d’ombre / Un sujet loin d’être réglé à moins d’un projet de loi de finances rectificative ?

Le Sénat pensait bien faire. Dans le cadre du projet de loi de finances pour 2025, adopté dans les conditions chaotiques que l’on connaît, les sénateurs avaient introduit un article 93 visant à sécuriser le régime fiscal des managements package. Une bonne nouvelle sur le papier pour les praticiens et les managers-bénéficiaires de ces "packages" qui vivaient dans l’incertitude depuis les fameux arrêts du Conseil d’Etat du 13 juillet 2021 et le séisme jurisprudentiel qu’ils avaient engendré.

Le tournant de 2021

Pour mémoire, les juges avaient décidé que les gains tirés des mécanismes d’intéressement dans le cadre d’opérations de LBO, s’ils avaient été acquis par un dirigeant en contrepartie des fonctions salariales qu’il exerce dans l’entreprise, devaient être imposés comme des traitements et salaires alignés au barème de l’impôt sur le revenu, et non plus comme des plus-values de cession de valeurs mobilières, assujetties à la flat tax de 30 %.

Une requalification juridique qui avait provoqué aussi une rétroactivité fiscale, les décisions concernant toutes les cessions réalisées au cours de trois années précédentes (soit depuis 2018) ainsi que les mangements packages qui n’étaient pas encore débouclés."Depuis ces arrêts de 2021, la pratique a beaucoup évolué. Beaucoup de management packages se sont construits en faisant en sorte de sécuriser une imposition en plus-value car la fiscalité en salaire était beaucoup trop confiscatoire", explique à WanSquare Frédéric Bosc, associé en charge de la pratique fiscale chez Moncey Avocats, ajoutant que cette jurisprudence avait entraîné la disparition de clauses contractuelles jusque-là omniprésentes, telles que les mécanismes de good/bad leaver.

La tentative sénatoriale pour pacifier le terrain

Néanmoins, malgré ce changement de pratique, une incertitude persistait car le Conseil d’Etat prônait une analyse selon la méthode du "faisceau d’indices" pour identifier l’existence d’un lien entre les gains de "management package" et l’activité salariale. "Il existait toujours un risque de requalification à partir du moment où un investisseur travaillait dans la société ", constate Frédéric Bosc. C’est dans ce climat troublé que les sénateurs ont fait adopter un dispositif fiscal encadré par un plafond. Le principe : tant que le gain réalisé à la sortie reste inférieur à un multiple de trois fois la performance financière de l’entreprise, il est imposé comme une plus-value. Au-delà de ce seuil, il est soumis au régime fiscal des salaires. "Une volonté de limiter les abus, notamment les plus-values déconnectées de la performance de la société", reconnaît Frédéric Bosc, tout en saluant une démarche qui visait aussi à "clarifier une situation anxiogène pour les managers".

Toutefois, la définition très large du champ d’application – incluant les titres souscrits ou attribués en lien avec les fonctions exercées au sein de la société ou de ses filiales – s’aligne pleinement sur la logique jurisprudentielle du Conseil d’État.

L’administration fiscale fait preuve de tolérance

Les praticiens attendaient donc avec impatience la publication des commentaires de l’administration fiscale sur le sujet, sortie le 23 juillet dernier dans le BOFiP (Bulletin Officiel des Finances Publiques), espérant qu’ils viendraient éclaircir certains aspects de la loi. Et force est de constater que cette publication suscite des avis mitigés. Si certaines précisions ont été bien accueillies, les professionnels restent de fait sur leurs gardes.

Parmi les avancées, le BOFiP confirme que l’appréciation du multiple d’investissement réalisé par le manager peut se faire de manière globale, tous instruments confondus. "Un manager ne dispose pas d’un seul instrument : il peut souscrire à des actions ordinaires, de préférence, souscrites à titre onéreux voire gratuites. Le BOFiP a confirmé que ce calcul pouvait se faire globalement, ce qui est une bonne nouvelle car cela limite le risque de multiples trop élevés ", note Frédéric Bosc.

Autre clarification : la possibilité de regrouper des souscriptions d’instruments faites à des dates proches par un même manager, alors même que la loi semblait exiger une analyse date à date. "L’administration fiscale a indiqué que même si les instruments n’étaient pas souscrits exactement à la même date, un horizon rapproché suffisait pour les traiter ensemble s’ils découlent d’un même accord contractuel", ajoute-t-il.

Une complexité toujours vivace

Sauf que selon les praticiens, l’administration fiscale s’est aussi montrée ambiguë dans ses commentaires. Notamment celui relatif à la valorisation de la société de référence pour le calcul du gain réalisé. "C’est sur cet élément que repose la bascule en salaire ou en plus-value de cession. Or, le BOFiP confirme que la charge de la preuve de la valorisation repose sur le salarié et propose éventuellement qu’il obtienne une attestation de l’employeur ", s’étonne Frédéric Bosc.

Autre angle mort : le sort des managers en situation de mobilité internationale. "Comment la loi va-t-elle s’articuler avec le régime de l’exit tax ? Et comment traiter le risque de double imposition en application des conventions fiscales bilatérales ? L’administration fiscale ne fait aucun commentaire sur ce sujet", s’interroge l’avocat.

De même, le traitement des donations-cessions, pratiques courantes de structuration patrimoniale, est totalement ignoré par le projet de BOFiP : "La donation-cession permettait jusqu’ici de transmettre des actions à des bénéficiaires pour qu’ils les cèdent, en "annulant" la plus-value attachée à ces dernières. La nouvelle loi impacte ce dispositif avec un nouveau régime dédié très défavorable et aux contours incertains. Le BOFiP est parfaitement silencieux sur ce sujet, alors qu’il aurait pu clarifier le champ d’application du nouveau régime, en précisant notamment si ces opérations courantes conservent leur effet pour la fraction du gain imposée selon le régime des plus-values". Quant aux opérations d’apport-cession permettant de différer l’imposition de la plus-value en contrepartie d’un réinvestissement via une holding, le report d’imposition ne bénéficierait qu’au seul gain soumis au régime des plus-values. "L’étendre à la partie du gain d’apport fiscalement traitée en salaires serait souhaitable mais nécessiterait un changement législatif" regrette l’avocat, évoquant un potentiel frein à l’investissement.

Une consultation ouverte… mais quelle suite ?

Des problématiques qui ne pourront, selon les praticiens, n’être réglées que par voie législative, notamment dans le cadre d’une loi de finances rectificative pour 2025, si le gouvernement présente un projet de loi.

Pour l’heure, l’administration fiscale a ouvert une consultation publique sur ses commentaires jusqu’au 22 octobre prochain. "Est-ce que le projet de BOFiP va évoluer favorablement pour autant ? Ce n’est pas évident ", craint Frédéric Bosc.